Nietig testament. Beroepsaansprakelijkheid notaris. Causaal verband en de omvang van de schade. Schadebegroting. Deskundigenbericht. Waardering onroerend goed.

Van onze advocaat nietig testament. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 2 april 2019 uitspraak gedaan over het causaal verband en de omvang van de schade na een beroepsfout van een notaris, ten gevolge waarvan een testament nietig was verklaard.

Geïntimeerde en E hebben een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het testament van 10 januari 1990 en de akte van 13 februari 1990 nietig zijn wegens onbekwaamheid van vader ten gevolge van de ziekte van Alzheimer.

Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de toenmalige rechtbank Alkmaar het testament van 10 januari 1990 nietig verklaard maar uitsluitend ten aanzien van de in dat testament opgenomen erfstelling, executeurs-benoeming, regeling over de verwerping en het codicil, omdat de notariële akte niet is verleden in tegenwoordigheid van twee getuigen.

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 18 december 2003 dit vonnis vernietigd en het testament van 10 januari 1990 nietig verklaard, met bepaling dat de nalatenschap van vader dient te worden verdeeld op basis van het testament van 15 november 1978.

Nietig testament. Beroepsaansprakelijkheid notaris. Causaal verband en de omvang van de schade. Schadebegroting. Deskundigenbericht. Waardering onroerend goed.

De rechter oordeelt als volgt.

Met haar enige grief komt appellante op tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband.

Volgens haar heeft de rechtbank in het tussenvonnis niet beslist over het causaal verband en voor zover in dat vonnis moet worden gelezen dat de rechtbank causaal verband heeft aangenomen tussen het aan notaris C verweten handelen en de door geïntimeerde geleden schade is dat onterecht.

Het handelen van notaris C heeft niet geleid tot een vermogensvermindering bij geïntimeerde, die immers de gelegenheid had om de akte aan te tasten, maar de mogelijkheid daartoe heeft laten verjaren.

Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat appellante geen grieven heeft gericht tegen de verwerping van het in eerste aanleg gevoerde verjaringsverweer en evenmin tegen het oordeel van de rechtbank over de onrechtmatigheid van het handelen van notaris C. In hoger beroep kan dan ook van de juistheid van deze oordelen worden uitgegaan.

Aan appellante kan worden toegegeven dat de rechtbank, anders dan zij in het eindvonnis overweegt, in het tussenvonnis geen (als zodanig kenbaar) oordeel heeft gegeven over het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de notaris, bestaande in het verlijden van de verdelingsakte, en de door geïntimeerde gestelde schade.

In rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis, waarnaar de rechtbank op dit punt in het eindvonnis verwijst, is slechts overwogen dat notaris C aansprakelijk is voor de “dientengevolge door geïntimeerde geleden en nog te lijden schade”.

Dat is geen inhoudelijk oordeel over de vraag welke schadeposten in causaal verband staan tot het verlijden van de verdelingsakte.

Omdat de rechtbank, uiteindelijk, de schade niet zelf heeft begroot, bevat het eindvonnis ook geen oordeel over het causaal verband tussen de door geïntimeerde gestelde schade en het onrechtmatige handelen van notaris C.

Voor een verwijzing naar de schadestaat is dat trouwens ook niet nodig. Met deze vaststelling zou het hof de bestreden vonnissen onder verbetering van gronden kunnen bekrachtigen.

In een schadestaatprocedure zou dan het causaal verband tussen de diverse schadeposten en het onrechtmatige handelen van notaris C moeten worden vastgesteld.

Omdat partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen uitdrukkelijk hebben aangegeven er de voorkeur aan te geven dat het hof de schade in deze procedure begroot, zal het hof de door geïntimeerde gestelde schadeposten bespreken en in dat verband ook ingaan op het causaal verband tussen deze schadeposten en het onrechtmatig handelen van notaris C.

Het hof zal daarbij het door appellante in de toelichting op haar grief gevoerde causaliteitsverweer en het gedane beroep op eigen schuld betrekken.

Geïntimeerde stelt allereerst dat hij veel tijd heeft moeten besteden aan het voeren van diverse (klacht)procedures, zoals tegen G en H, tegen notaris C, en mr. C en anderen.

Aanvankelijk vorderde hij voor de door hem bestede tijd een bedrag van € 92.345,18, uitgaande van een uurtarief van € 45,-. In zijn akte na comparitie heeft hij deze schadepost op een andere manier benaderd. Hij heeft een vergelijking gemaakt tussen het werkelijk resultaat van zijn onderneming in de jaren 2007 tot en met 2016 en het resultaat dat zijn onderneming had kunnen hebben wanneer notaris C zijn fout niet zou hebben gemaakt.

Volgens geïntimeerde was het werkelijk resultaat van zijn onderneming in genoemde jaren steeds negatief – gemiddeld € 12.200,- negatief per jaar, variërend van € 6.654,- negatief tot € 17.693,- negatief). Zonder fout zou hij jaarlijks een inkomen uit onderneming van minimaal € 25.000,- positief hebben genoten, aldus de advocaat van geïntimeerde.

Het hof volgt geïntimeerde niet in deze benadering. Geïntimeerde geeft geen enkele onderbouwing voor het door hem voor de fictieve situatie zonder fout gehanteerde positieve inkomen van € 25.000,- per jaar.

Dat geïntimeerde voorafgaand aan de fout een dergelijk inkomen uit onderneming genoot, heeft hij niet gesteld. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat geïntimeerde tijd heeft moeten besteden aan procedures die hij anders had kunnen besteden aan zijn bedrijf, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat hij in dat geval een inkomen van (minimaal) € 25.000,- per jaar zou hebben ontvangen.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de benadering van geïntimeerde het verschil tussen het werkelijke inkomen en het fictieve inkomen per jaar varieert (het fictieve inkomen is ieder jaar gelijk, maar het werkelijke inkomen varieert), zonder dat geïntimeerde dat verschil onderbouwt aan de hand van de door hem in de verschillende jaren aan procedures bestede tijd. Daardoor is niet na te gaan of de jaarschade van geïntimeerde in een jaar dat hij veel tijd heeft besteed aan procedures hoger is dan in een jaar dat hij minder tijd heeft besteed aan procedures. Om deze reden kan geen verband worden vastgesteld tussen de door geïntimeerde aan procedures bestede tijd en het resultaat van zijn onderneming.

Geïntimeerde heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de tijd die hij moest besteden aan de diverse procedures ten koste ging van zijn onderneming. Hij heeft niet inzichtelijk gemaakt hoeveel tijd hij daadwerkelijk aan zijn onderneming heeft besteed en hoeveel tijd hij in de fictieve situatie zonder fout aan zijn onderneming zou hebben besteed. Hij heeft, anders gezegd, niet aannemelijk gemaakt dat de door hem bestede tijd ten koste ging van zijn onderneming en niet ten koste van zijn vrije tijd.

Ten slotte heeft geïntimeerde zich geen rekenschap gegeven van de fiscale implicaties van zijn vordering. Geïntimeerde lijkt ervan uit te gaan dat zijn schade gelijk is aan het verschil tussen het bruto-inkomen in de werkelijke situatie en de fictieve situatie zonder fout, maar miskent daarmee dat een hoger inkomen ook leidt tot een hogere belastingdruk. Met die belastingdruk houdt hij geen rekening.

De slotsom is dat geïntimeerde, hoewel hij daartoe opnieuw in de gelegenheid is gesteld (nadat de rechtbank hem die gelegenheid eerder al had geboden) de door hem gestelde schade vanwege verlies verdienvermogen onvoldoende heeft onderbouwd. Deze schadepost is dan ook niet toewijsbaar.

Geïntimeerde heeft vervolgens aangevoerd dat hij schade heeft geleden doordat in de verdelingsakte is uitgegaan van een veel te lage waarde van de onroerende zaak.

Daardoor is zijn erfdeel op een te laag bedrag vastgesteld.

Volgens appellante is als al sprake is van een te lage waarde de schade die daaruit voortvloeit het gevolg van het feit dat de verdelingsakte niet tijdig is aangetast.

De schade staat om die reden niet in een zodanig verband met de fout dat de schade aan de fout kan worden toegerekend. In elk geval is sprake van eigen schuld van geïntimeerde.

Het hof volgt appellante niet in het betoog dat de omstandigheid dat de verdelingsakte niet tijdig is vernietigd eigen schuld oplevert.

Daartoe is redengevend dat toen geïntimeerde kennisnam van de akte, eind 2003/begin 2004, het hof Amsterdam het onderliggende testament, waarop de akte was gebaseerd, zojuist had vernietigd.

De grondslag onder de verdelingsakte was daarmee weggevallen, waardoor vernietiging van die akte niet opportuun werd.

Dat veranderde toen de Hoge Raad op 13 januari 2006 het arrest van het hof vernietigde, nadat de Advocaat Generaal daartoe ook had geconcludeerd.

Geïntimeerde heeft onweersproken gesteld dat de conclusie van de Advocaat Generaal dateert van 30 september 2005 en dat de vordering tot vernietiging van de verdeling toen ook al was verjaard.

Indien er, met appellante vanuit moet worden gegaan dat het verjaren van de vordering tot vernietiging van de (akte van) verdeling een omstandigheid is die eigen schuld oplevert, geldt dat deze omstandigheid niet meer heeft bijgedragen aan de schade dan de door notaris C gemaakte fout.

De causale verdeling is dan ook hooguit (waarbij het hof appellante het voordeel van de twijfel geeft) 50-50%.

Notaris C kan van zijn handelen een fors verwijt worden gemaakt.

Hij heeft, terwijl dit uit hoofde van zijn ambt als notaris juist van hem verwacht mocht worden, ten onrechte er niet op toe gezien dat de gerechtigden bij de verdeling behoorlijk vertegenwoordigd waren.

Bovendien was hij ermee bekend dat geïntimeerde niet kon instemmen met de waardering waarop de verdeling was gebaseerd.

Door desalniettemin de akte te verlijden heeft hij een ernstige fout gemaakt.

Dat hij dat heeft gedaan omdat hij door de advocaat van G en H onder druk was gezet, en dus uit eigen belang, maakt zijn fout des te ernstiger, temeer omdat hij als notaris onafhankelijk en onpartijdig dient op te treden en het belang van de rechtszekerheid moet dienen, niet zijn eigen belang.

Bij het verwijt dat notaris C kan worden gemaakt, valt het verwijt dat geïntimeerde – geen juridische professional – kan worden gemaakt van het laten verjaren van de vordering tot vernietiging van de verdeling in het niet.

Geïntimeerde mocht er gelet op het arrest van het hof Amsterdam vanuit gaan dat de grondslag onder de akte van verdeling was weggevallen en hoefde slechts rekening te houden met een zeker risico dat dat uitgangspunt onjuist zou zijn.

Welbeschouwd kan hem slechts worden tegengeworpen dat hij geen maatregelen heeft genomen voor het geval dat risico zich zou realiseren.

Onder deze omstandigheid brengt de billijkheid met zich dat de vergoedingsplicht van notaris C geheel in stand blijft.

Het hof volgt appellante ook niet in het betoog dat de schade niet in redelijkheid aan de fout van notaris C kan worden toegerekend.

De schade die geïntimeerde vordert – schade ten gevolge van een onjuiste waardering in de akte van verdeling – is het voorzienbare gevolg van de fout van notaris C, het zonder instemming van een partij, dan wel de onzijdige persoon die deze partij diende te vertegenwoordigen, verlijden van een akte van verdeling in een situatie dat die instemming ontbreekt omdat de partij niet met de waardering instemt.

De schade staat dan ook niet in een (laat staan: te) ver verwijderd verband tot de gemaakte fout, maar is juist het typische gevolg van die fout.

Bovendien vormen aard en ernst van de fout – het hof verwijst naar wat het daarover bij de bespreking van het beroep op eigen schuld heeft overwogen – geen indicatie voor terughoudendheid bij de toerekening van schade aan de fout.

Het enkele feit dat de schade zuivere vermogensschade betreft, staat gelet op wat is overwogen over de voorzienbaarheid van de schade en aard en ernst van de fout niet aan toerekening in de weg.

De slotsom is dan ook dat deze schade, waarvan het conditio sine qua non verband met de fout niet ter discussie staat, in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend.

Omdat de verdelingsakte niet is vernietigd, kan niet met appellante worden volgehouden dat – ervan uitgaande dat bij de verdeling is uitgegaan van een te lage waarde van de onroerende zaak – bij een vermogensvergelijking geen sprake is van een verschil in het vermogen van geïntimeerde zonder en met de fout.

Zonder de fout zou hij aanspraak hebben op een erfdeel op basis van een hogere waarde van de woning, met de fout heeft hij aanspraak op een erfdeel op basis van een lagere waarde zonder dat hij een en ander kan corrigeren. De vordering tot vernietiging van de verdeling is immers verjaard.

De slotsom is dat de bezwaren die appellante in de toelichting bij haar grief vanuit verschillende invalshoeken (de toerekening naar redelijkheid, de eigen schuld en het schadebegrip) heeft aangevoerd tegen het bestaan van causaal verband tussen de fout van notaris C en de schade van geïntimeerde ten gevolge van de (gestelde) te lage waardering van de onroerende zaak bij de verdeling, niet opgaan. De grief faalt in zoverre.

De vraag die resteert is of geïntimeerde schade heeft geleden door een te lage waardering van de onroerende zaak.

Dat is alleen het geval wanneer de onroerende zaak ten tijde van het overlijden van vader meer waard was dan de bij de verdeling in aanmerking genomen waarde van fl. 585.000,-.

Appellante heeft de stellingen van geïntimeerde over de waarde van de onroerende zaak gemotiveerd bestreden.

Het hof kan de waarde op basis van de stellingen van partijen niet zelf vaststellen.

Daar is specifieke deskundigheid op het gebied van de waardering van onroerende zaken voor nodig.

Partijen hebben zich uitgelaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), over de vraagstelling aan de deskundigen en het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht.

Het hof heeft bij zijn beslissing over het deskundigenbericht rekening gehouden met wat partijen daarover naar voren hebben gebracht.

Het hof zal twee deskundigen benoemen, te weten M, makelaar te N en O, makelaar te P.
Beide deskundigen hebben laten weten vrij te staan tegenover partijen en een benoeming tot deskundige te zullen aanvaarden.

Het hof merkt op dat het andere deskundigen betreft dan door geïntimeerde zijn voorgedragen. De reden daarvan is dat de door geïntimeerde voorgestelde NVM-makelaar niet bereid was als deskundige op te treden, dat een van de genoemde deskundigen geen makelaar maar belegger is en de andere makelaar geen register-makelaar is.

Aan de deskundigen zullen de volgende vragen worden voorgelegd:

Wilt u de waarde in het economisch verkeer (dat wil zeggen het bedrag dat de onroerende zaak zou opbrengen bij een verkoop onder optimale omstandigheden) op 28 oktober 1990 van de onroerende zaak destijds taxeren?

Wilt u uw taxatie onderbouwen zodat duidelijk wordt van welke feiten en omstandigheden u bij uw taxatie bent uitgegaan, of u veronderstellingen hebt toegepast (en zo ja welke en waarom) en hoe u tot uw taxatie bent gekomen.

Wilt u daarbij in elk geval ingaan op de gegevens in het procesdossier over de waarde van de onroerende zaak, te weten het taxatierapport, de verkoop van de onroerende zaak in 2002, de verkoop van een deel van de onroerende zaak in 2007, de historische marktcijfers – en op de vraag in hoeverre deze indexeringsgegevens relevant zijn – en de investeringsbegroting van ing. Q?

Nu vaststaat dat notaris C een fout heeft gemaakt en het deskundigenbericht bedoeld is om de omvang van de schade vast te stellen, zou het hof – naar analogie van artikel 6:96 lid 2 sub b BW – appellante moeten belasten met het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht.

Omdat appellante in aanmerking komt voor kosteloze rechtsbijstand, zal geen voorschot worden vastgesteld, maar wordt de vergoeding van de deskundigen ten laste gebracht van ’s Rijks kas (artikel 199 lid 3 Rv).

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de rechtsgeldigheid van een testament, over de nietigheid of vernietigbaarheid van een testament, over de wilsonbekwaamheid van een erflater ten tijde van het opmaken van een testament of over de begroting van schade of over de schadestaatprocedure, belt u dan gerust onze advocaat nietig testament op 020-3980150.