Erfrecht. Klacht tegen een notaris. Beoordeling van de wilsbekwaamheid bij een wijziging van een testament. Objectieve indicatoren. Stappenplan van de KNB.

30 juli 2023 /

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 21 maart 2023 uitspraak gedaan over de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de erflater bij de wijziging van een testament.

De notaris heeft het testament van de stiefmoeder van klager gewijzigd.

De stiefmoeder was op dat moment 94 jaar oud en verbleef in een verzorgingshuis.

Klager verwijt de notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opmaken van dit testament.

Zo zou de notaris voorafgaand aan het opmaken van het testament niet met de stiefmoeder hebben gesproken, maar alleen zijn afgegaan op de telefonische mededelingen van de financieel adviseur van de stiefmoeder.

Ook verwijt klager de notaris dat zij geen medische verklaring heeft gevraagd of informatie bij de behandelend arts heeft opgevraagd.

Erfrecht. Klacht tegen een notaris. Beoordeling van wilsbekwaamheid bij wijziging van een testament. Objectieve indicatoren. Stappenplan KNB.

De rechter oordeelt als volgt.

De kamer heeft geoordeeld dat de door klager aangevoerde feiten en omstandigheden en de ter zitting gegeven verklaringen van de notaris maken dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster.

Met klager is de kamer van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest en onvoldoende aan eigen waarneming heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen.

Bij deze beoordeling heeft de kamer de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

  • de notaris heeft erflaatster niet voorafgaand aan het opmaken van het testament gesproken, maar is afgegaan op de telefonische mededelingen en instructies van de financieel adviseur, die in het gewijzigde testament zelf tot executeur werd aangewezen;
  • de notaris wist dat erflaatster een zeer hoge leeftijd had en dat zij verbleef in een verzorgingstehuis;
  • het was de notaris duidelijk dat erflaatster niet haar eigen financiën beheerde of haar eigen administratie deed;
  • de notaris was bekend met de door erflaatster aan C en D verstrekte volmachten;
  • het concepttestament is uitsluitend aan het adres van de financieel adviseur toegestuurd;
  • de notaris wist dat in het concepttestament een voor klager ingrijpende wijziging, te weten de uitsluiting als erfgenaam van de nalatenschap, was opgenomen;
  • de notaris heeft slechts één keer een half uur met erflaatster gesproken, namelijk alleen bij het passeren van het testament. Daarom kon niet getoetst worden of en op welke wijze erflaatster consistent in haar wensen was;
  • aantekeningen van de bespreking, zo die er al zijn, heeft de notaris niet overgelegd;
  • vanwege praktische redenen – zo verklaarde de notaris ter zitting – is besloten alles in één keer, dus zonder voorgesprek, te laten plaatsvinden;
  • de notaris kon niet verklaren wie het testament uit de gesloten en geadresseerde envelop heeft gehaald en met wie erflaatster voorafgaand aan het gesprek met de notaris de inhoud van het concept heeft besproken, maar de notaris kon zich wel herinneren dat het testament op tafel lag om door erflaatster te worden getekend;
  • de notaris heeft de tweetrapsmaking in het testament en met name de betekenis en consequenties daarvan voor haar kleinkinderen, de kinderen van klager, niet althans niet voldoende duidelijk met erflaatster besproken.

De notaris betoogt in hoger beroep dat de kamer ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster.

De notaris voert hiertoe onder andere de volgende gronden aan:

  • de financieel adviseur was ook al betrokken bij de via de notaris gepasseerde verkoop en levering van de eigen woning van erflaatster toen erflaatster ervoor koos naar een verzorgingshuis te verhuizen. De notaris was dus al bekend met de rol van de financieel adviseur;
  • de notaris heeft per e-mail aan de financieel adviseur aangegeven dat na de bespreking met erflaatster eventueelaansluitend de ondertekening van het testament zou kunnen plaatsvinden. Uiteindelijk is er gepasseerd omdat de notaris geen aanleiding zag te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflaatster;
  • de hoge leeftijd van erflaatster en haar verblijf in een verzorgingshuis bleken voor de notaris geen aanleiding te zijn tot een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster;
  • de notaris heeft in haar gesprek met erflaatster voldoende inzicht gekregen in de helderheid van erflaatster over haar financiële positie en haar wensen om te komen tot een in haar eigen ogen evenwichtig testament;
  • het was – gelet op de familieverhoudingen – op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster dat het concepttestament via de financieel adviseur bij haar terecht zou komen;
  • erflaatster had voor zichzelf een duidelijke reden waarom zij de erfgenamen (van klager) niet in de positie wilde brengen waarin zij het aandeel van klager in de nalatenschap van erflaatster zouden overerven na het overlijden van klager. Het was de duidelijke wil van erflaatster en betrof geen ingrijpende wijziging ten opzichte van haar eerdere testament. Nog altijd waren het haar stiefkinderen die zouden erven en haar kleinkinderen die een legaat zouden ontvangen.

Volgens vaste jurisprudentie van dit hof moet bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt primair worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris, aan wie in dat kader beoordelingsruimte toekomt.

Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen.

Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het stappenplan) biedt hiervoor een handreiking.

Het is niet aan het hof om te beoordelen of erflaatster ten tijde van het passeren van het testament wilsbekwaam was, maar of de notaris daaraan in de gegeven omstandigheden moest twijfelen.

Het hof is, net als de kamer, van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest en onvoldoende onderzoek heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen.

Het hof sluit zich aan bij de door de kamer bij zijn oordeel meegewogen feiten en omstandigheden.

Het hof overweegt verder nog het volgende.

Kijkend naar het stappenplan constateert het hof dat sprake was van een aantal objectieve indicatoren: een cliënt op hoge leeftijd, die niet meer zelfstandig woonde en haar administratie niet in eigen beheer had.

Bovendien kwam het verzoek tot dienstverlening van de financieel adviseur, die daarbij ook de instructies voor de kernbepalingen van het testament aan de notaris opgaf.

Dergelijke indicatoren vergen extra oplettendheid van de notaris en kunnen volgens het stappenplan een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid nodig maken.

Wanneer van dit nadere onderzoek wordt afgezien, volgt uit het stappenplan de aanbeveling om in het dossier vast te leggen dat en waarom de indicatoren voor de notaris geen aanleiding zijn nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid.

De notaris heeft aangevoerd dat zij – op basis van haar eigen waarneming in het persoonlijk gesprek met erflaatster – een dergelijk nader onderzoek niet nodig achtte.

Niet is gebleken dat de notaris haar keuze om tot deze afweging te komen in haar dossier heeft vastgelegd.

Ook heeft ze geen aantekeningen van haar gesprek met erflaatster gemaakt, zo heeft zij ter zitting in hoger beroep bevestigd.

Het hof is van oordeel dat van een zorgvuldig handelend notaris had mogen worden verwacht dat de notaris – ten behoeve van haar dossiervorming – in ieder geval de kern van haar gesprek met erflaatster zou hebben vastgelegd.

Nu is het zowel voor klager als voor de notaris niet mogelijk na te gaan hoe de notaris – op basis van één gesprek van (ruim) een half uur – tot haar beslissing is gekomen om geen nader onderzoek te verrichten naar de wilsbekwaamheid van erflaatster.

Het stappenplan staat ook stil bij de beslisvaardigheid van een cliënt.

Dit komt erop neer dat een notaris moet beoordelen of een cliënt in staat is te begrijpen wat de rechtshandeling in de kern betekent en teweegbrengt.

Ook op dit punt is het hof van oordeel dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld.

De notaris heeft uitsluitend op basis van de door de financieel adviseur gegeven informatie het concepttestament opgesteld.

Voor de geschetste familiesituatie heeft de notaris een oplossing bedacht (zoals de onderbewindstelling van het legaat van klager en de tweetrapsmaking) en vastgelegd in het concepttestament.

Deze oplossing heeft de notaris toegelicht tijdens het gesprek met erflaatster, maar dit heeft zij gedaan zonder controlevragen en/of open vragen te stellen.

Ten onrechte heeft de notaris geen reden gezien om met de erflaatster een nader (tweede) gesprek aan te gaan om bij erflaatster te controleren of de inhoud van het testament nog steeds overeenkwam met haar wil.

Alternatieve mogelijkheden heeft de notaris tijdens dit gesprek ook niet aan de orde gesteld; zij heeft uitsluitend het door haar – op basis van informatie van de financieel adviseur – opgestelde testament toegelicht aan erflaatster.

Bij het hof bestaat twijfel of het – met de door de notaris gegeven toelichting – voor erflaatster voldoende duidelijk is geweest dat met dit testament klager zou worden onterfd en dat zijn twee kinderen zouden worden uitgesloten van zijn erfdeel na zijn overlijden.

Anders dan de notaris stelt, zijn deze bepalingen een wezenlijke wijziging ten opzichte van het vorige testament van erflaatster.

Op de vraag of erflaatster voorafgaand aan het ondertekenen van het testament voldoende in de gelegenheid is gesteld om rustig kennis te nemen van het concept van de akte en de gevolgen daarvan tot zich door te laten dringen, is de notaris het antwoord schuldig gebleven.

Ook in hoger beroep heeft de notaris geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat erflaatster schriftelijk is voorgelicht over de gevolgen van het (concept)testament.

In hoger beroep heeft de notaris verklaard dergelijke stukken niet te kunnen overleggen vanwege haar geheimhoudingsplicht.

Het is echter vaste rechtspraak van het hof dat in zijn algemeenheid de geheimhoudingsplicht van een notaris zich niet uitstrekt tot de wijze waarop een notaris te werk gaat.

Voor een notaris is het zeer wel mogelijk om de gang van zaken die geleid heeft tot het tot stand komen van een akte (in dit geval een testament) en de wijze waarop hij/zij zich een oordeel heeft gevormd over de wilsbekwaamheid van een cliënt uiteen te zetten, zonder zijn/haar geheimhoudingsplicht te schenden (zie hof Amsterdam 28 april 2020, GHAMS:2020:1164).

Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat zij niet letterlijk tegen erflaatster heeft gezegd dat klager onterfd zou worden, maar meer in het algemeen (in “gewone” taal) de gevolgen van het testament aan erflaatster heeft uitgelegd.

Naar aanleiding van deze verklaring is bij het hof de indruk ontstaan dat de notaris in haar gesprek meer heeft stilgestaan bij de positieve consequenties van het testament (“dit sluit aan bij hetgeen u wenst te regelen”), dan dat zij erflaatster ook heeft gewezen op de mogelijke (im)materiële gevolgen van een onterving.

Op basis van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan om voor zichzelf de conclusie te rechtvaardigen dat er geen nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflaatster nodig was.

Het hof acht daarom, net als de kamer, de klacht gegrond.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat nietig testament over de vereffening of verdeling van een erfenis, over de rechtsgeldigheid of uitleg van een testament of over de nietigheid van een testament, over de taken en bevoegdheden van de executeur, over het kindsdeel of over de legitieme of over de wilsbekwaamheid van de erflater ten tijde van het opmaken van het testament, belt u dan gerust onze advocaat nietig testament op 020-3980150.

Wilt u meer weten over de rechtsgeldigheid van een testament of over de nietigheid of vernietigbaarheid van een testament, bezoek dan onze website over het testament. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over het erfrecht, bezoek dan onze website. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.